In de regel ontstaat een dienstbetrekking niet ‘zomaar’, maar gaat hier een – uitvoerig – selectiebeleid aan vooraf (de ‘sollicitatiefase’). De werkgever wenst namelijk zoveel als mogelijk te achterhalen of de sollicitant geschikt is om de functie te vervullen én of diegene past binnen de organisatie. Andersom wil de werknemer kijken of hij (specifiek) bij deze werkgever past.
De sollicitatieperiode
De periode waarbinnen partijen met elkaar in aanraking komen (‘werving’) en in contact treden (‘selectie’) om na te gaan of wellicht sprake kan zijn van een ‘match’ (‘aanstelling’), heet: de sollicitatieperiode. Het spreekt voor zich dat partijen elkaar naar mate het traject vordert steeds beter leren kennen. Zo maakt de werkgever bij de werving kenbaar een – voor de openstaande functie geschikte – kandidaat te zoeken (meer objectief), door bijvoorbeeld een advertentie te plaatsen. Voorts selecteert de werkgever de aangemelde kandidaten – aan de hand van hun cv – en vinden er gesprekken plaats, waarna opnieuw een (meer subjectief) keuzeproces volgt. De uitgekozene krijgt vervolgens de mogelijkheid tot het aangaan van een arbeidsverhouding.
Vraagstelling tijdens sollicitatie
Aangezien de werkgever de sollicitant niet kent, zullen partijen elkaar voldoende vragen moeten stellen. Van belang is alsdan dat een sollicitant in beginsel (de waarheid) moet spreken.[1] Dit lijkt voort te komen uit de bijzondere rechtsverhouding van partijen, waarbinnen zij elkaars belang meetellen. Een werkgever is daarentegen niet vrij om alles aan de sollicitant te vragen. In dat kader wordt onderscheid gemaakt tussen informatie die noodzakelijk is voor het kunnen verrichten van een functie en informatie die hiervoor niet relevant is. Stelt een werkgever (medische) vragen die niet gerelateerd zijn aan het kunnen verrichten van de functie, dan mag een sollicitant – onder omstandigheden – kiezen om hierover te zwijgen.
Wanneer sprake van een ‘rechtsverhouding’
Nu de sollicitatie een kennismaking betreft lijkt pas bij de aanstelling een rechtsverhouding te ontstaan, maar juridisch zit dit toch anders. Als de werkgever en de sollicitant met elkaar in gesprek gaan, ontstaat er (direct) een bijzondere rechtsverhouding tussen partijen die is onderworpen aan de goede trouw c.q. eisen van redelijkheid en billijkheid (ex artikel 6:2 lid 1 BW). Daarbij moeten partijen in deze (precontractuele) sollicitatiefase rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Deze fase moet worden benaderd vanuit het verbintenissenrecht, omdat wettelijke normen over werving en selectie – alsook over het aangaan van de arbeidsovereenkomst (‘aanstelling’) – relatief zeldzaam zijn. Uitgangspunt binnen het (arbeids)overeenkomstenrecht blijft evenwel het beginsel van contractsvrijheid, oftewel: de werkgever mag kiezen wie hem het meest geschikt voorkomt. Niettemin bevat de wet wel verschillende bepalingen die beogen een onderscheid op ongeoorloofde (discriminatoire) gronden tegen te gaan, althans te bestrijden.[2]
Overdenking
Als het gaat om de selectieperiode bestaat er dus een behoorlijke vrijheid, waarbij het de werkgever vrijstaat om deze periode naar eigen voorkeur in te richten. Zo kan een werkgever zelf bepalen hoeveel gesprekken ‘nodig zijn’ om te komen tot een aanstelling en kan de uiteindelijke keuze (volledig) op een gevoel berusten. Verder kan het voorkomen dat de werkgever toch afziet van een aanstelling als de uitgekozene zich gedurende de onderhandeling ‘moeizaam’ opstelt. Tegelijkertijd is de vrijheid van de werkgever niet onbeperkt; een werkgever mag bijvoorbeeld geen ongeoorloofd onderscheid maken tussen sollicitanten. Om die reden kan – in mijn optiek – worden gezegd dat de werkgever in de sollicitatiefase een ‘ingekaderde vrijheid’ heeft.
De praktijk wijst echter uit dat (ook) in de sollicitatiefase problemen kunnen voorkomen. Denk aan de sollicitant die tijdens de sollicitatie een goede indruk wil achterlaten en zodoende meer te spreken is over zijn kwaliteiten, dan over zijn aandachtspunten. Daartegenover staat de werkgever die – wegens bijvoorbeeld onderbezetting – dringend personeel nodig heeft en de sollicitatiefase ‘afraffelt’, wat resulteert in een onvolledig beeld van de – inmiddels – werknemer . In beide gevallen kan een onjuist of onvolledig beeld tot spanningen leiden binnen de arbeidsrelatie. Mijn advies is daarom om de sollicitatiefase (meer) serieus te nemen en daadwerkelijk – de tijd te nemen om – te kijken of de andere partij wel bij u (c.q. uw organisatie) past.
Meer informatie of overleg? Neem contact op met Koen Visser.
[1] De mededelingsplicht van de sollicitant gaat over het algemeen vóór de onderzoeksplicht van de werkgever, zie onder andere: HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088 (Van Geest/Nederlof).
[2] Eind 2020 is een wetsvoorstel ingediend dat beoogt discriminatie in sollicitatieprocedures te bestrijden, zie hiervoor: Kamerstukken II 2020/21, 35 673, nr. 3, pag. 4-5 (MvT).
